2022年3月31日，日本經濟和產業省（簡稱“經產省”）發布《標準必要專利許可的善意談判指南》（簡稱“指南”），該指南明確了專利權人和實施者的具體談判義務，力圖提高標準必要專利許可談判的透明度，為相關產業主體構建可預期的許可環境。當前，標準必要專利問題成為全球主要國家的關注重點，日本此次率先發布許可談判指南，體現了日本政府在標準必要專利政策上的不同訴求，對我國相關產業發展產生影響。本文對該《指南》內容進行深入分析，以饗讀者。

一、《指南》內容簡介

《指南》包括制定背景、基本立場、適用對象、許可談判步驟四方面內容，主要情況總結如下：

（一）基本立場

《指南》列舉出了標準必要專利許可談判的具體流程，由于該《指南》不具備法律效力，所以《指南》中列舉的流程并未強制專利權人和實施者遵照執行。《指南》制定過程中充分聽取國內外產業主體、知識產權、競爭法專家的意見，所以經產省認為具有較強的參考價值。

（二）適用對象

《指南》僅適用于專利權人和實施者之間的雙邊談判，不適用于專利池談判（若專利池自身擁有專利除外），但是推薦專利池經營方盡量提供更多的談判信息以提高許可談判透明度。另外，如果實施者表示愿意接受FRAND許可，則專利權人對該實施者申請禁令的權利將受到限制。

（三）具體步驟

專利權人和實施者應遵循以下談判步驟，若進行完4個步驟后仍無法達成協議，則重復步驟3和4：

步驟1：專利權人提供要約。專利權人向實施者提供要約時應包括：專利清單、權利要求與標準對照表、實施人產品如何符合標準的信息、專利許可聲明表及標準號等信息。

步驟2：實施者表達接受FRAND許可的意愿。若專利權人執行了步驟1，則實施者需要表達接受FRAND許可的意愿，但并不影響實施者在談判過程中對專利的必要性、有效性以及是否構成專利侵權提出質疑。

步驟3：專利權人提供具體許可條款。若實施者執行了步驟2，則專利權人應提供具體許可條款，包括許可費等。專利權人有詳細說明許可費計算依據的義務，包括第三方的可比許可協議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，以幫助實施者理解該許可費的合理性。

步驟4：實施者提供反要約。若專利權人執行了步驟3但實施者不愿意接受該許可條款，則實施者應向專利權提供反要約，包括許可費等。實施者也有詳細說明許可費計算依據的義務，包括第三方的可比許可協議、專利池收費標準、法院判決的費率等信息，以幫助專利權人理解該許可費的合理性。

二、《指南》內容分析

（一）日本就標準必要專利許可問題在國際層面積極發聲

由于日本在汽車、智能家居等領域具有競爭優勢，所以希望通過引導5G+產業許可規則來促進本國產業的發展。除日本專利局發布的《標準必要性判定意見指引》《標準必要專利許可談判指南》外，經產省近年也積極出臺《多組件產品標準必要專利的合理價值計算指南》《標準必要專利許可環境中期研究報告》《標準必要專利許可的善意談判指南》等多份政策，打造標準必要專利治理的全政府模式。另外，日本從標準必要專利規則跟隨者向規則引領者轉變，如早期日本專利局出臺的指南中僅對國內外執法、司法案例、許可實踐等內容進行簡單總結，并未闡述主要觀點，但是經產省近年出臺的指南中不僅明確了“向所有人許可”的日本汽車產業核心訴求，還通過政府指導的方式細化善意談判的具體步驟，讓日本企業在許可談判中發揮更大作用。雖然上述指南并不存在法律效力，但是其核心立場對其他國家的立法和司法的走向將產生較大影響。

（二）美歐日核心標準必要專利許可談判原則類似但存在差異

本次經產省提出的善意許可談判原則中，明確了專利權人和實施者之間的許可談判交互順序，以專利權人發起談判開始，實施者提出反要約階段性終止，其中雙方都需要對自身的許可費主張提供支撐依據。但總體來看，許可談判中專利權人需要承擔更多的義務，符合經產省保護實施者利益的總體政策趨勢。日本的善意許可談判原則與美國司法部發布的美國框架、歐盟在中興華為案中確立的乒乓球規則在核心原則上類似。專利權人方面，需要提供要約和具體談判信息；實施者方面，需要及時表達愿意接受許可的意愿，若對許可條件不滿意應及時提供反要約并詳細闡述理由；最終雙反無法達成一致意見時可尋求司法機構解決糾紛。但是具體細節方面還有部分差距，比如歐盟中興華為案中把許可談判流程與禁令掛鉤，實施者若不能及時表達接受FRAND許可的意愿則大概率會被頒發禁令，且實施者拒絕專利權人的要約后要提供適當擔保。相反，美國和日本均未把許可談判流程與禁令掛鉤，美國的禁令頒布規則仍遵循eBay案中的四要素規則，而日本則強調專利權人不應對愿意接受FRAND許可的實施者申請禁令。

（三）專家組模式成為歐日開展標準必要專利問題探討的重要途徑

近年日本標準必要專利規則制定主要依托專家組模式，自日本經產省于2021年3月22日成立標準必要專利專家組以來，積極開展標準必要專利許可規則探討，成立的1年間內共召開8次專題研討會，對國內外產業、法律專家等進行積極調研，最終形成《標準必要專利許可環境中期研究報告》和《標準必要專利許可的善意談判指南》2份研究成果。除日本外，歐盟早于2018年10月成立標準專利許可和評估專家組，幫助歐盟開展許可市場監督，收集許可和評估的實踐信息，并于2021年1月31日發布《標準必要專利評估和許可報告》。專家組模式的主要優點在于：第一，囊括大學教授、法官、研究機構、律所、重點企業等多層次、多領域產業主體，充分聚合產業主體的利益訴求；第二，為產業主體間提供溝通平臺，便于產業主體對關鍵問題進行充分探討，凝聚行業共識。